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　　一、案情

　　上海市公安局松江分局《警情通報(bào)》：6月12日中午12時許，該校學(xué)生尹某某（男，21歲）在學(xué)校圖書館內(nèi)趁一名女生離開座位之際，向其咖啡杯中投放異物。該女生喝了一口后，察覺咖啡異樣，將剩余咖啡倒掉，并向?qū)W校保衛(wèi)部門報(bào)告。警方隨后找到尹某某，其承認(rèn)在女生咖啡杯中投放了半片?；撬崤蒡v片，該泡騰片系從網(wǎng)上購買。

　　網(wǎng)友扒出這泡騰片的大名為“春欲”，網(wǎng)上宣傳的效果是：“這款產(chǎn)品通常服用半個小時左右就能夠見效了，主要針對女性所研制的一款保健產(chǎn)品，在服用之后能夠改善房事質(zhì)量差的問題?！薄按河；撬崤蒡v片是一種女士專用的一款助情高潮的產(chǎn)品，尤其適合性冷淡達(dá)不到高潮的女性來用，一般一粒就會見效果的。”在電商平臺上搜索，這類商品大多使用了較為露骨的文字圖片進(jìn)行低俗宣傳。

　　而醫(yī)學(xué)專業(yè)人士表示：牛磺酸屬于人體內(nèi)源性非必需氨基酸，常用于感冒患者，具有一定的抗病毒作用。并沒有研究表明該藥物對性功能的提升或抑制有任何必然關(guān)系。同時，過量服用該藥物會對人體的神經(jīng)中樞產(chǎn)生影響。

　　二、問題

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為：如果單單從新聞報(bào)道出來的情況看，可以認(rèn)為，該男生主觀上有對女生實(shí)施不法侵害的意圖，客觀上實(shí)施了“投放藥物”行為，就是說，他已經(jīng)著手了犯罪行為。但由于其所認(rèn)為的“催情藥物”并不帶有他所認(rèn)為的“功效”，是其意志以外的因素導(dǎo)致的犯罪未能得逞。在法律上講，這屬于犯罪未遂。

　　如果投放的物質(zhì)引起人體的傷害，經(jīng)鑒定達(dá)到輕傷以上，則涉嫌故意傷害罪或故意殺人罪。

　　如果投放的物質(zhì)有網(wǎng)傳的“性藥”的作用，則可能涉嫌強(qiáng)奸罪，涉事男生或涉嫌強(qiáng)奸未遂。

　　如果男生的主觀意愿不是為了強(qiáng)奸，而是為了讓這個女生當(dāng)眾出丑，損害她的名譽(yù)，那就涉及到強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：由于?；撬岵⒉痪哂小靶运帯弊饔?，該男生因事實(shí)認(rèn)識錯誤，其行為不可能完成犯罪，不可能達(dá)到既遂。即犯罪分子使用了按客觀性質(zhì)不能產(chǎn)生犯罪分子所追求的犯罪結(jié)果的工具，以致犯罪未得逞。經(jīng)常舉的例子是：把白糖當(dāng)作砒霜毒人，在任何情況下都絕不可能發(fā)生死亡結(jié)果。因行為不致發(fā)生所期之危險(xiǎn)結(jié)果，無發(fā)生侵害或危險(xiǎn)之可能，不構(gòu)成犯罪。

　　那么，到底是“未遂”還是“無罪”？

　　三、研討

　　筆者同時還檢索到如下案例：2009年3月16日21時許，被告人蘇某、韓某經(jīng)事先預(yù)謀，購買“迷藥”、針筒等物，至一立交橋下隧道內(nèi)，用吸滿“迷藥”的針筒向被害人葛某臉上噴灑，欲待其昏迷后搶劫其財(cái)物，后因被害人葛某迅速跑離并大聲呼救故未得逞。經(jīng)鑒定機(jī)關(guān)鑒定結(jié)論證實(shí)：扣押的蘇某、韓某的淺棕色液體中未檢出安眠藥、鎮(zhèn)靜藥成分。

　　辯護(hù)律師提出，在本案中蘇、韓等人所采用的搶劫手段實(shí)際不可能完成犯罪，構(gòu)成不能犯未遂。但法院最終判決認(rèn)定，被告人蘇某、韓某結(jié)伙，以非法占有為目的，欲采用麻醉方法搶劫公民財(cái)物，其行為均已構(gòu)成搶劫罪，且屬于共同犯罪。

　　然而，正如案例所顯示的，被告人采用完全沒有麻醉效果的迷藥意圖迷倒被害人，這種行為真的具有刑法意義上的危害后果嗎？就像誤把白糖當(dāng)成砒霜意圖毒死他人一樣，被告人的行為根本不可能達(dá)到預(yù)期的效果，本案中該男生在咖啡杯中投放?；撬幔诳陀^上也基本不可能產(chǎn)生危害后果，難道這樣還要說它符合刑法上的客觀犯罪構(gòu)成要件嗎？所以，對于不能犯未遂的情況是否均應(yīng)作為犯罪未遂來處理，筆者認(rèn)為仍然具有探討的空間。

　　一是是否應(yīng)當(dāng)入罪

　　如本案案情所示，?；撬崤蒡v片中并不含性藥成分，也就是說該男生實(shí)施的是一種在客觀事實(shí)上沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為。如果將其入罪，那就等于將一個根本不可能危害任何社會關(guān)系的、不符合刑法犯罪構(gòu)成要件的行為確定為犯罪。事實(shí)上，并不是因?yàn)樵撃猩鷮Ψ缸锕ぞ叩膶?shí)際作用產(chǎn)生了誤解而導(dǎo)致沒有發(fā)生犯罪結(jié)果，而是因?yàn)槠湫袨楸旧砭透静痪哂腥魏蔚纳鐣：π裕圆艣]有發(fā)生犯罪的危害結(jié)果。如果不管被告人主觀上如何考慮，其行為的社會危害性都客現(xiàn)存在，那么構(gòu)成犯罪尚且成立。但現(xiàn)在的情況并非如此，我們不能把一個客觀上完全沒有危險(xiǎn)的行為，僅因?yàn)楸桓嫒说恼J(rèn)識錯誤，就將其作為犯罪處罰。

　　二是是否陷入主觀歸罪的誤區(qū)

　　在我國關(guān)于不能犯未遂的刑法理論中，并不是根據(jù)行為的客觀事實(shí)而是根據(jù)行為人的認(rèn)識內(nèi)容來判斷行為到底有無侵害刑法所保護(hù)的社會關(guān)系的危險(xiǎn)的。換言之，只要行為人對自己實(shí)施的行為有主觀上的故意，那么不管客觀上的實(shí)行行為后果如何，就都認(rèn)定為是有社會危險(xiǎn)性的。正如本案中，該男生主觀上認(rèn)為自己使用的是具有催情作用的藥品而向被害人投放，這其實(shí)與另一毫無惡意的路人向被害人杯中加冰塊所產(chǎn)生的效果是一樣的，但為什么案例中被認(rèn)定為是犯罪了呢？原因就在于他們具有主觀上實(shí)施搶劫的故意，即只要是出于犯罪的目的，不論其采用的犯罪手段在客觀上是否能夠成立，既然被告人既有犯罪的故意，又實(shí)施了犯罪的行為，那么自然應(yīng)當(dāng)以故意犯罪認(rèn)定。這顯然已經(jīng)進(jìn)入了主觀主義刑法理論的范疇。

　　所以，本案案情乍一看雖然簡單，卻反映出我國現(xiàn)行刑法制度中一個不可被忽視的問題。在講求刑法謙抑的當(dāng)下，未遂還是無罪？這是一個值得認(rèn)真反思的問題。